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Gender-Equality

武汉大学诊所法律教育研究中心反性别歧视项目组,致力于促进性别平等,消除性别歧视!

 
 
 

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武汉大学诊所法律教育研究中心“反性别歧视”项目组。 The Center for the Study of Clinical Legal Education “Anti-Discrimination” Project Group

英国反就业性别歧视法律制度研究(下)  

2009-05-15 09:48:44|  分类: 反性别歧视理论 |  标签: |举报 |字号 订阅

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三 就业歧视禁止的领域

 

    英国歧视法除了对一般的雇用机构规制外,也对公共团体和机构(工会、授予资格的团体、训团体、职业介绍所等)和特殊部门(如警察和武装部门、政府机关等)设置了非歧视的条款。而且就业歧视禁止的范围包括从求职到雇佣关系结束的全过程。

 

(一)在雇佣领域的歧视形态

 

1.求职阶段

 

    在求职阶段对于求职的安排(包括面试的安排、面试时所提的问题、申请表等)、工作条件、建议雇用名单(故意忽略或拒绝列入)等,雇主都不得因求职者的性别等法律禁止的事由而有差别对待。此外,招聘广告中含有歧视之意图者也构成非法歧视。如果广告中所征求的人才包括有女性售货员或女性服务生等字眼即可能显示雇主有歧视的企图,除非广告中明白表示对于两性劳工的求职申请都会考虑。至于用字是否有歧视的意图,则应以一般读者的反应予以判断。

 

2.雇佣关系中的歧视

 

    在雇佣关系对升迁、调职、职业培训的机会方面以性别决定是否能获升迁、调职或培训,亦属法律所禁止的歧视。在提供利益、享受公司设备或服务方面对于雇主所提供的利益、设备或服务上,也是为法就业培训团体、职业介绍所等)和特殊部门(如警察和武装部门、政府机关等)设置了非歧视的条款。而且就业歧视禁止的范围包括从求职到雇佣关系结束的全过程。

 

(一)在雇佣领域的歧视形态

 

1.求职阶段

 

    在求职阶段对于求职的安排(包括面试的安排、面试时所提的问题、申请表等)、工作条件、建议雇用名单(故意忽略或拒绝列入)等,雇主都不得因求职者的性别等法律禁止的事由而有差别对待。此外,招聘广告中含有歧视之意图者也构成非法歧视。如果广告中所征求的人才包括有女性售货员或女性服务生等字眼即可能显示雇主有歧视的企图,除非广告中明白表示对于两性劳工的求职申请都会考虑。至于用字是否有歧视的意图,则应以一般读者的反应予以判断。

 

2.雇佣关系中的歧视

 

    在雇佣关系对升迁、调职、职业培训的机会方面以性别决定是否能获升迁、调职或培训,亦属法律所禁止的歧视。在提供利益、享受公司设备或服务方面对于雇主所提供的利益、设备或服务上,也是为法律所规范,禁止歧视的发生。所谓利益,根据就业上诉法庭在皮克(Peake)案中做出的广义的解释,利益就是一种恩惠、优势,雇主必须有施惠之意,如免费法律咨询、医疗照顾等。〔18〕此外,雇主在解雇时也不得采取歧视行为。如在公司经济不景气的情况下,首先解雇兼职职工等。

 

3.雇佣关系结束后的歧视

 

    即便在雇佣关系结束后,雇主也不得采取歧视行为。例如在库特(Coote v.Cranada)案中,库特女士由于怀孕被解雇,她对雇主提起了诉讼。诉讼结束后,当库特女士准备再次求职时,原雇主却拒绝写推荐书。最后法院认定,雇主的行为构成歧视。〔19〕

 

4.其他非法行为(《性别歧视法》第41款)

 

(1)雇主的替代责任和帮助非法行为:除了上述所列举的行为外,该法对于性别歧视的处罚对象不限于行为人,即雇主纵容受雇者对其他受雇人施以性别歧视时,则该雇主也应承担法律责任,除非雇主可举证已采取合理措施以阻止歧视的发生。此外,帮助他人施以非法歧视行为者,也应负责,除非可举证因信赖行为人所陈述的行为是合法且有理由的信赖其陈述,才可免责。

 

(2)指示或造成歧视:是指任何人具有凌驾于另一人之上的权限或另一人惯于按照该人意愿行事,而该人指示该另一人做出任何违反歧视法的行为,或促使或企图促使该另一人做出任何违法行为。

 

(3)歧视的压迫:任何人如借着向另一人提供或要约提供任何利益;或使另一人遭受或威胁使另一人遭受任何不利,诱使或企图诱使该另一人做出任何违反歧视法的行为,即属违法。即使歧视者非用直接的手段诱使他人为歧视行为,然而借由其他方法使人能听闻其诱因而为歧视,也属非法。

 

(二)许可的情形

 

    在求职人或受雇人提出就业歧视的主张之后,雇主可借由提出合法抗辩来正当化其具有就业歧视效果的雇用措施。在英国,雇主主张的合法抗辩最主要的是真实职业资格和其他相关因素。

 

1.真实职业资格:所谓真实职业资格是指雇主提出的要求对事业单位的正常营运具有合理必要性。在判断某个理由是否构成真实的职业资格时,主要看某项工作的性质是否决定了它只能由特定的劳动者担任,而如果换一个人的话,工作的性质或完成的效果将出现根本的不同。英国歧视法对于何谓真实职业资格也进行了列举,通常以下几种情况的区别对待是许可的:〔20〕

 

(1)基于职务的本质上、生理学上的理由:如男性模特儿的工作,该工作性质就是必须由男性完成,因为其工作内容涉及男性的生理特征;以及在舞台剧表演或其他演出时必须使用男演员以求具有真实性。

 

(2)个人服务:某项工作需要向客人提供特别私人服务以改进客人的福利,但这些服务由特定的种族或性别来提供最有效率。例如妇女事务慈善机构聘用妇女辅导员。

 

(3)隐私或体面:因礼教或个人隐私的原因,由男性劳工来完成较为适宜,例如男厕的清洁工作以男性为宜;若顾客或其他受雇人合理地不愿与异性有身体上的接触时,也可只雇用单一性别的劳工。

 

(4)在私人家庭工作:因工作的性质使劳工必须于私人的住所工作或居住,如果受雇者为异性时,则将因与所服务的对象有日常的身体或社交上的接触,或因须了解其个人之隐私时,会造成不方便,故排除异性劳工的雇用并不构成歧视,例如从事男仆、管家、私人护士等工作。

 

(5)医院和监狱等场所:在单一性别的场所,工作的性质是需要对特定人提供特别的照顾与监督,所以应以同一性别的劳工来从事为宜,例如监狱或医院。然而若单一性别场所可以收容其他性别者时,则不可以招收单一性别。

 

(6)海外工作:工作地点于外国,而依照该国的法律风俗只有男性才能从事该工作。例如派往回国家的劳工,必须考虑该国对女性员工角色的看法。

 

(7)已婚夫妇共同完成的工作:工作本身必须由一对夫妻共同履行时,则因单身而拒绝雇用并不构成歧视,例如管家与园丁等。

 

2.其他的许可情形

 

(1)法律授权或基于公共安全、公共卫生等公共利益的需要:针对有正当理由被怀疑为或证实参与了有损国家安全活动的个人所采取的任何措施,不应视为歧视。企业为了防止疾病的流行还可以禁止可能通过接触传染的有传染病的劳动者从事食品加工工作。〔21〕

 

(2)肯定性行动:它通常是指为了对那些在历史上受到长期歧视而现今在就业上处于特殊不利地位的劳动者进行补偿而给予的特殊照顾措施,如对于女性就业的鼓励和帮助,提供职业训练机会等。

 

四 反就业歧视的机构以及主要职能

 

(一)从专门机构到统一机构的转变———英国平等及人权委员会

 

    英国保障两性工作平等的是平等机会委员会(EqualOpportunities Commission,EOC)(根据1975年《性别歧视法》设立),但从2007年10月开始被统一的反歧视机构———平等及人权委员会所取代。平等及人权委员会根据2006年《平等法》设立,不仅处理性别歧视问题,而且也处理种族、宗教等各种歧视问题。

 

平等及人权委员会不属于政府部门的公共行政机构,须向国会负责,由国务大臣按照规定向国会上、下议院提交该委员会的年度报告。倘国会认为适当,亦可由国会辖下一个职权范围涵盖平等及人权委员会的专责委员会,对该委员会进行审查。国务大臣会向平等及人权委员会批出补助拨款,该笔拨款的使用受国会监察。平等及人权委员会主席的任命须获首相批准。委员会理事会由10-15名成员构成,由国务大臣按照公职人员委任专员公署的规定委任。理事会成员主要是非全职的非执行理事,负责对平等及人权委员会作策略性监督。平等及人权委员会理事会有权设立委员会,支持或协助理事会履行各项职能。平等及人权委员会辖下的委员会可担当咨询角色,或由理事会授予若干决策职能。该等委员会须向理事会负责,并须在平等及人权委员会范围较广的策略、政策与预算框架内工作。平等及人权委员会辖下各委员会的委员,将由理事会从理事会的成员、平等及人权委员会的职员或外界人士当中委任。〔22〕

 

    依《平等法》第8条,平等及人权委员会履行下列职能: (1)就平等及人权事宜提供资料、意见和协助; (2)发放实务守则及指南,协助公营部门和私营机构的雇主及服务提供者、志愿机构及工会奉行尊重平等和人权的原则; (3)就持续存在而需予以正视的不平等情况、人权或维持良好关系方面的问题,进行正式研讯;如有证据证明有人受到不合法歧视,则会进行正式调查; (4)向就歧视提出申请者提供策略支持、介入须提出平等和人权论据的个案,以及对抵触平等和人权法例的决定进行司法复核,并在需要时做出调解; (5)在订立策略方案的过程中咨询有关各方。

 

(二)就业法庭

 

    根据1996年《就业法庭法》,英国设立了专门的就业法庭和就业上诉法庭,受害人在平等及人权委员会无法获得救济时就可以向法庭提起诉讼。在2004-2005年度,就业法庭已经受理了15余万件案件,其中不公平解雇案件39, 727件,性别歧视案件11, 726件,同工同酬案件8, 229件,针对孕妇的不公平解雇案件1, 345件。〔23〕就业法庭在开庭时,由1名庭长和2名陪审员组成。庭长必须有7年的开庭律师经验或具有法官资格,大部分是由地方法官担任。而陪审员必须有产业经历或商业经历,由雇员组织或职工组织提名担任。

 

1.提起诉讼的期限

 

    根据歧视法的规定,受雇人必须在歧视行为的加害人(被告)于行为发生之日起3个月内提出,对于同酬的救济,必须在6个月内提出,诉讼时效的起点从歧视行为结束开始计算,但法庭可以斟酌其他因素,而准许为期限外的申诉。在正式进入法庭审理阶段时,必须经过调解程序,在向法庭提起诉讼时,必须将记载双方当事人的陈述及寻求救济根据之书面资料提交法庭,其申诉的副本要送交被告与提供建议、和解与仲裁服务的调解官,同时被告答辩的副本也必须送交调解官。若无法经由调解程序解决或由于其他的理由撤回时,则进入法庭审理的程序。

 

2.法庭的审理

 

( 1)举证责任 在举证过程中,原告的责任是提出歧视行为的表面证据。所谓有表面证据是指诉讼当事人一方提出足够的证据使审定事实者得以透过该证据来推断争论中的事实,并做出对该当事人有利的判决。一旦当事人提出表面证据,如果被告不能证明其没有实施歧视行为的话,法庭将支持原告的主张,从而将举证责任交给了被告。

 

(2)责任归属 一般而言,雇主所为的歧视行为当然要负损害赔偿的责任,而在指示歧视和压迫等案件中,其他劳工或代表人为歧视的行为时则雇主也要为该行为负责,但若雇主能够证明已经采取防治该违法行为发生的充分措施时,则可免责。同样,其他劳工或代表人协助雇主或被代表人为歧视行为时,则与雇主负连带责任,但帮助者若能证明该歧视行为是信赖他人陈述且信任该说词合理时,则无须负责。

 

(3)救济与赔偿 法庭判决结果,若原告胜诉,则可以采取三种救济方法:一是以命令宣告原告的权利;二是建议被告采取特定行为以降低歧视的不利结果(如执行复职?重新聘用、道歉等);三是要求被告做出金钱赔偿。〔24〕由于前两种方式对雇主的威慑力有限,因此金钱赔偿是最常用的方式。法庭为损害赔偿的裁定时,其赔偿金额必须与法庭所判定的伤害相当,且不限于金钱上的损失,应包括精神上的损害赔偿。对于精神赔偿的数额,法院通常根据原告的受害程度、被告的承受能力、货币的购买力等因素综合考量。〔25〕至于惩罚性的损害赔偿,最初上诉法院认为在有关歧视的案件中,只有于雇主的歧视行为是令人无法容忍时才可以做出惩罚性赔偿的裁定,但却被其后的判决所推翻,认为惩罚性损害赔偿仅在民事侵权行为案件才可为裁定,对于违反歧视法的案件则不可为之。早期依据法律规定,法庭裁定的性别歧视赔偿金额不得超过11, 000英镑,但欧洲法院认为此限制违反欧盟法律,因为欧盟法律(《平等待遇指令》第6款)对赔偿金额并无最高额限制,且实际的损害赔偿金额应依据原告所遭受的精神上的伤害来认定。在1993年12月后,有关性别歧视案的法定最高赔偿限额的规定被废止,目前对于损害赔偿金额已无任何限制。此外,赔偿的利息也应被计入赔偿金额内。〔26〕如果双方对于就业法庭的裁判不服,双方当事人均可以向就业上诉法庭上诉。在就业上诉法庭有两个问题值得注意:其一,就业上诉法庭只对法律问题进行审查,对于案件事实不再审理;其二,当事人必须在就业法庭裁判后42天内提出上诉。

 

五 对我国就业性别歧视法制之启示

 

(一)制定完备的反就业性别歧视法制

 

    当前我国没有专门的反对就业性别歧视法律,只在一些法律中有零星的关于反就业歧视的规定。由于立法不足,在实践中存在的大量就业歧视现象无法得到救济,反歧视成为了空洞的口号。从英国歧视立法的经验来看,可以先制定性别歧视法,对性别歧视作一统一规范,再针对就业性别歧视中的突出问题,如同工同酬、性骚扰、母性特别保护等,制定单行法规。

 

(二)建立专业且事权统一的主管机关

 

    为了保障反歧视法制的贯彻实施,必须建立专司其职的专门机构。未来可参考英国的做法,设立一个独立的平等就业机会委员会。建立一个专业且事权统一的主管机关方可使其发挥专业迅速解决就业歧视争议与减少争诉。该委员会可设在国务院和县级以上人民政府中,其主要职责可以包括: (1)审查用人单位的招聘广告以及与就业权有关的用人单位内部规章制度的合法性。(2)受理劳动者对用人单位就业歧视的申诉。(3)定期或不定期地对用人单位进行就业歧视方面的检查,并对实施就业歧视行为的用人单位进行处罚。(4)接受就业歧视的投诉,对就业歧视申诉案件进行协商和调解,调解不成的,可以代表受害人提起诉讼,并提供相关的法律援助和咨询。(5)研究并分析现有的法律制度,对推进就业机会平等的法律和政策的制定提出建议,并对就业歧视的认定或消除歧视提出建议。

 

(三)就业歧视形态和责任认定制度

 

    2008年实施的《就业促进法》第62条规定:违反本法规定,实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起诉讼。这给法院在审判中带来一个现实问题,就业歧视如何认定和责任如何归属。英国在此方面的规定可说是相当完备值得参考的,日后我国在制定法律时,应明确地将直接歧视、间接歧视等作为歧视的基本形态,同时借鉴歧视认定方法、雇主合法抗辩以及有关举证责任转换的规定。未来立法时还应制定一致且具有吓阻作用的处罚标准,并适当地加入类似英国相关法律中的救济规定,如复职、命令宣告及精神损害赔偿等,以增加对就业歧视受害人的保障,并促使雇主遵守相关法律规范,以消弭职场中的就业歧视。

饶志静
来源:《环球法律评论》2008年第4期

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